Puterea discreţionară şi abuzul de putere în activitatea instituţiilor statului

1. Scurte consideraţii privind conceptele de „legalitate” şi „legitimitate”

Legalitatea, ca trăsătură ce trebuie să caracterizeze actele juridice ale autorităţilor publice, are ca element central conceptul de „lege”. Andre Hauriou definea legea ca o regulă generală scrisă, stabilită de către puterile publice după deliberare şi comportând acceptarea directă sau indirectă a guvernanţilor.

Ion Deleanu o defineşte drept „actul ce cuprinde reguli generale şi obligatorii sancţionate prin forţa de constrângere a statului, atunci când aplicarea ei nu se reali­zează din convingere şi care este susceptibilă de aplicare ori de câte ori se ivesc condiţiile prevăzute în ipoteza ei”.

În sens larg, noţiunea de lege include toate actele juridice care conţin norme de drept. Legea, în accepţiunea sa restrânsă, este actul juridic al Parlamentului elaborat în conformitate cu Constituţia, potrivit unei proceduri prestabilite şi care regle­mentează regulile sociale cele mai generale şi cele mai importante. Un loc aparte în sistemul legislativ administrat îl are Constituţia – definită ca lege fundamentală, situată în vârful ierarhiei sistemului legislativ, ce cuprinde norme juridice cu forţă juridică superioară, care reglementează relaţii sociale fundamentale şi esenţiale, cu deosebire cele privind instaurarea şi exercitarea puterii de stat.

Starea de legalitate în activitatea autorităţilor publice se fundamentează pe conceptele de supremaţie a Constituţiei şi supremaţia legii.

Supremaţia Constituţiei este o calitate a legii fundamentale care, în esenţă, expri­mă forţa juridică supremă a acesteia în sistemul de drept. O consecinţă impor­tantă a supremaţiei legii fundamentale este conformitatea întregului drept cu normele consti­tuţionale. Noţiunea de supremaţie juridică a legii este definită de Tudor Drăganu ca: „acea caracteristică a ei care îşi găseşte expresia în faptul că normele pe care le stabileşte nu trebuie să corespundă niciunor altor norme în afară de cele consti­­tu­ţionale, iar celelalte acte juridice emise de organele statului îi sunt subordonate din punct de vedere al eficacităţii lor juridice”. Prin urmare, supremaţia legii în accepţiu­nea de mai sus este subsecventă principiului supremaţiei Constituţiei. Important este faptul că legalitatea, ca trăsătură a actelor juridice ale autorităţilor statului implică respectarea principiului supremaţiei Constituţiei şi a supremaţiei legii. Respectarea celor două principii este o obligaţie fundamentală de natură constituţională consa­crată de dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Constituţie. Nerespectarea acestei obligaţii atrage, după caz, sancţiunea neconstituţionalităţii sau nelegalităţii actelor juridice.

Legalitatea actelor juridice ale autorităţilor publice implică următoarele cerinţe:

• actul juridic să fie emis cu respectarea competenţei prevăzută de lege;
• actul juridic să fie emis în conformitate cu procedura prevăzută de lege;
• actul juridic să respecte normele de drept superioare ca forţă juridică.

„Legitimitatea” este o categorie complexă cu multiple semnificaţii şi care for­mează obiectul de cercetare pentru teoria generală a dreptului, filozofia dreptului, sociologie şi alte discipline. Semnificaţiile acestui concept sunt multiple. Amintim câteva: legitimitatea puterii; legitimitatea regimului politic; legitimitatea unei guver­nări; legitimitatea sistemului politic etc. Referindu-se la acest concept, Jean Leca afirma: „Termenul de legitimitate desemnează calitatea care îi dă posibilitatea deţinătorului unei puteri de a ordona sau de a interzice, capacitatea de a fi ascultat fără a apela la violenţă fizică explicită sau, ceea ce înseamnă acelaşi lucru, facultatea recunoscută ca fiind normală de a recurge cu succes la constrângere dacă este nevoie”. Conceptul de legitimitate poate fi aplicat şi în cazul actelor juridice emise de autorităţile publice fiind legat de „marja de apreciere” recunoscută acestora în exercitarea atribuţiilor.

Aplicarea şi respectarea principiului legalităţii în activitatea autorităţilor statului este o problemă complexă, deoarece exercitarea funcţiilor statale presupune şi puterea discreţionară cu care organele statului sunt învestite sau, altfel spus, dreptul de apreciere al autorităţilor privind momentul adoptării şi conţinutul măsurilor dispuse. Ceea ce este important de subliniat este faptul că puterea discreţionară nu poate fi opusă principiului legalităţii ca dimensiune a statului de drept.

În opinia noastră, legalitatea reprezintă un aspect particular al legitimităţii actelor juridice ale autorităţilor publice. Astfel, un act juridic legitim este un act juridic legal, emis în sfera marjei de apreciere recunoscută autorităţilor publice, care nu generează discriminări, privilegii sau restrângeri nejustificate ale drepturilor subiective şi este adecvat situaţiei de fapt care îl determină şi scopului legii. Legitimitatea face distincţia dintre puterea discreţionară recunoscută autorităţilor statului, şi, pe de altă parte, excesul de putere.

Nu toate actele juridice care îndeplinesc condiţiile de legalitate sunt şi legitime. Un act juridic care respectă condiţiile formale de legalitate, dar care generează discri­mi­nări sau privilegii sau restrânge nejustificat exercitarea unor drepturi subiective sau nu, este adecvat situaţiei de fapt ori scopului urmărit de lege, este un act juridic nelegitim. Legitimitatea, ca trăsătură a actelor juridice ale autorităţilor administraţiei publice trebuie înţeleasă şi aplicată în raport cu principiul supremaţiei Constituţiei.

2. Puterea discreţionară şi excesul de putere

Antonie Iorgovan afirma că o problemă de esenţă a statului de drept este aceea de a răspunde întrebării: „unde se termină puterea discreţionară şi unde începe abuzul de drept, unde se termină comportamentul legal al administraţiei, concretizat prin dreptul acesteia de apreciere şi unde începe încălcarea unui drept subiectiv sau interes legitim al cetăţeanului?”.

Abordând aceeaşi problemă, Leon Duguit, în anul 1900, realizează o interesantă distincţie între „puterile normale şi puterile excepţionale” conferite administraţiei de către Constituţie şi legi, iar, pe de altă parte, situaţiile în care autorităţile statului acţionează în afara cadrului normativ. Aceste din urmă situaţii, autorul le împarte în trei categorii:

1. excesul de putere (atunci când autorităţile statului depăşesc limitele împu­ternicirilor legale);

2. deturnarea puterii (atunci când autoritatea statului îndepli­neşte un act care intră în competenţa sa urmărind alt scop decât cel prescris de lege);

3. abuzul de putere (atunci când autorităţile statului acţionează în afara competenţelor lor, dar prin acte care nu au caracter juridic).

Prin urmare, aplicarea şi respectarea principiului legalităţii în activitatea autori­tăţilor statului este o problemă complexă, deoarece exercitarea funcţiilor statale presu­pune şi puterea discreţionară cu care organele statului sunt învestite, sau altfel spus „dreptul de apreciere” al autorităţilor privind momentul adoptării şi conţinutul măsu­rilor dispuse. Ceea ce este important de subliniat este faptul că puterea discreţionară nu poate fi opusă principiului legalităţii ca dimensiune a statului de drept.

În doctrina administrativă, care studiază cu precădere problematica puterii discre­ţionare, s-a subliniat că oportunitatea actelor administrative nu poate fi opusă legalităţii acestora, iar condiţiile de legalitate pot fi împărţite în: condiţii generale de legalitate şi respectiv condiţii specifice de legalitate pe considerente de oportunitate. În consecinţă, legalitatea este corolarul condiţiilor de valabilitate, iar oportunitatea este o cerinţă (o dimensiune) a legalităţii. Totuşi, dreptul de apreciere nu este recu­noscut autorităţilor statului în exercitarea tuturor atribuţiilor pe care le au. Trebuie reţinută diferenţa dintre competenţa legată a autorităţilor statale care există atunci când legea impune acestora un anumit comportament decizional strict, iar pe de altă parte competenţa discreţionară, situaţie în care autorităţile statale pot alege mijloa­cele pentru atingerea unui scop legitim sau în general, atunci când organul statal poate alege între mai multe decizii, în limitele legii şi a competenţei sale. Reţinem definiţia propusă în literatura de specialitate puterii discreţionare: „este marja de libertate lăsată la libera apreciere a unui autorităţi, astfel că în vederea atin­gerii scopului indicat de legiuitor să poată recurge la orice mijloc de acţiune în limi­tele competenţei sale”.

Deşi problematica puterii discreţionare este studiată cu precădere de dreptul admi­nistrativ, dreptul de apreciere în exercitarea unor atribuţii reprezintă o realitate întâlnită în activitatea tuturor autorităţilor statului. Parlamentul, ca organ repre­zentativ suprem şi unică autoritate legiuitoare, dispune de cele mai largi limite pentru a-şi manifesta puterea discreţionară, care se identifică din însăşi caracterizarea actului legislativ. Încă din perioada interbelică I.V. Gruia sublinia: „Necesitatea de a legifera într-o anumită materie, alegerea momentului legiferării, alegerea momentului de punere în aplicare a legii, prin fixarea de către legiuitor a datei de aplicaţiune a legii, revi­zuirea legislaţiilor anterioare, care nu pot îngrădi şi obliga activitatea Parlamen­tului viitor, restrângerea activităţilor sociale de la libera şi necontrolată lor desfăşu­rare şi supunerea lor normelor şi sancţiunilor legii, cuprinsul actului legislativ etc., dovedesc suverana şi discreţionara apreciere a funcţiunii organului legislativ”.

Aceste considerente sunt valabile şi astăzi, deoarece orice parlament are libertatea de a-şi exercita atribuţiile aproape nelimitat. Limita juridică a acestei libertăţi este conturată doar de principiile constituţionale aplicabile activităţii legislative şi mecanismul de control al constituţionalităţii legilor.

Puterea discreţionară există şi în activitatea instanţelor judecătoreşti. Judecătorul este obligat să hotărască numai atunci când este sesizat, în limita sesizării. Dincolo de aceasta se manifestă dreptul de apreciere suveran al faptelor, dreptul de a interpreta legea, dreptul de a fixa o pedeapsă minimă sau una maximă, de a acorda sau nu circumstanţe atenuante, de a stabili cuantumul despăgubirilor etc. Exercitarea acestor com­petenţe nu înseamnă altceva decât putere discreţionară.

Depăşirea limitelor puterii discreţionare semnifică încălcarea principiului legali­tăţii sau ceea ce în legislaţie, doctrină şi jurisprudenţă se numeşte a fi „exces de putere”. Excesul de putere în activitatea organelor statului este echivalent cu abuzul de drept, deoarece semnifică exercitarea unei competenţe legale fără să existe o motivare rezonabilă sau fără să existe un raport adecvat între măsura dispusă, situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit.

Problematica excesului de putere formează cu precădere obiectul doctrinei legislaţiei şi jurisprudenţei administrative. Astfel, jurisprudenţa instanţelor de conten­cios administrativ din alte state a delimitat libertatea de decizie a administraţiei de excesul de putere. Consiliul de Stat francez foloseşte conceptul de „eroare manifestă de apreciere”, pentru a desemna situaţiile în care administraţia depăşeşte, prin actele juridice adoptate, puterea discreţionară. Instanţele administrative germane pot anula actele administrative pentru exces de putere sau pentru „uzul greşit al puterii”. În astfel de situaţii, actele juridice ale administraţiei au aparenţă de legalitate, deoarece sunt adoptate în limitele competenţei stabilite de lege, însă excesul de putere constă în faptul că actele administrative sunt contrare scopului legii.

 Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 foloseşte conceptul de „exces de putere al autorităţilor administrative”, pe care îl defineşte ca fiind: „exercitarea drep­tului de apreciere aparţinând autorităţilor administraţiei publice, prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor prevăzute de Constituţie sau de lege” [art. 2 alin. (1) lit. n)]. Pentru prima dată legiuitorul român foloseşte şi defi­neşte conceptul de exces de putere şi totodată recunoaşte competenţa instanţelor de contencios administrativ de a sancţiona depăşirea limitelor puterii discreţionare prin acte administrative.

Situaţiile excepţionale reprezintă un caz particular în care autorităţile statului, şi în special cele administrative, îşi pot exercita puterea discreţionară, existând evident pericolul excesului de putere.

În doctrină nu există o opinie unanimă privind semnificaţia juridică a situaţiilor excepţionale. Astfel, în doctrina franceză mai veche, puterea discreţionară este consi­derată a fi libertatea de decizie a administraţiei în cadrul admis de lege, iar oportu­nitatea evocă o acţiune de fapt a administraţiei publice, în situaţii excepţionale, acţiune necesară (deci oportună) dar contrară legii. Jean Rivero consideră că prin situaţii excepţionale se înţeleg anumite împrejurări de fapt care au un dublu efect: suspendarea aplicării regimului juridic ordinar şi declanşarea aplicării unei legislaţii particulare căreia judecătorul îi defineşte exigenţele. Un alt autor identifică trei ele­mente caracteristice pentru situaţiile excepţionale: 1. existenţa unor situaţii anor­male şi exorbitante sau a unor evenimente grave şi neprevăzute; 2. imposi­bilitatea sau dificultatea de a acţiona în conformitate cu reglementările fireşti; 3. necesitatea de a interveni rapid pentru a ocroti un interes considerabil, grav ameninţat.

Excesul de putere se poate manifesta în aceste împrejurări cel puţin prin trei aspecte:

a) aprecierea unei situaţii de fapt ca fiind un caz excepţional, deşi nu are această semnificaţie (lipsa unei motivaţii obiective şi rezonabilă);

b) măsurile dispuse de autorităţile statului competente, în virtutea puterii discreţionare, să depăşească ceea ce este necesar pentru ocrotirea interesului public grav ameninţat;

c) dacă aceste măsuri limitează în mod excesiv, nejustificat, exerciţiul drepturilor şi libertăţilor funda­mentale recunoscute constituţional.

Existenţa unor stări de criză – economice, sociale, politice sau constituţionale – nu justifică excesul de putere. În acest sens profesorul Tudor Drăganu afirma: „ideea statului de drept cere ca ele (situaţiile excepţionale n.n.) să-şi găsească reglementări adecvate în textul constituţiilor, ori de câte ori acestea au un caracter rigid. O ase­menea reglementare constituţională este necesară să determine limitativ domeniile de rapor­turi sociale, în care transferul de competenţă de la parlament la guvern poate avea loc, să sublinieze caracterul lui temporar, prin stabilirea unor termene de aplicabi­litate şi să precizeze scopurile în vederea cărora el se efectuează”.

Desigur, excesul de putere nu este un fenomen care se manifestă numai în prac­tica organelor executive, putând fi întâlnit în activitatea parlamentului sau a instan­ţelor judecătoreşti.

Apreciem că puterea discreţionară recunoscută autorităţilor statului este depăşită, iar măsurile dispuse reprezintă exces de putere, ori de câte ori se constată existenţa următoarelor situaţii:

1. măsurile dispuse nu urmăresc un scop legitim;

2. deciziile autorităţilor publice nu sunt adecvate situaţiei de fapt sau scopului legitim urmărit, în sensul că depăşesc ceea ce este necesar pentru atingerea acestui scop;

3. nu există o justificare raţională a măsurilor dispuse, inclusiv în situaţiile în care se stabileşte un tratament juridic diferit pentru situaţii identice, sau un tratament juridic identic pentru situaţii diferite;

4. prin măsurile dispuse autorităţile statului limitează exerciţiul unor drepturi şi libertăţi fundamentale, fără a exista o justificare raţională care să reprezinte, în special, existenţa unui raport adecvat între aceste măsuri, situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit.

3 Principiul proporţionalităţii, criteriu de
delimitare a puterii discreţionare de excesul de putere

Problema esenţială rămâne aceea enunţată la începutul acestei secţiuni, respectiv de a identifica criterii prin care să se stabilească limitele puterii discreţionare a autorităţilor statului şi diferenţierea acesteia de excesul de putere, care trebuie sancţionat. Desigur, există şi problema utilizării acestor criterii în practica instanţelor judecătoreşti sau de contencios constituţional.

În legătură cu aceste aspecte, în literatura de specialitate, Rozalia Ana Lazăr a exprimat opinia potrivit căreia: „scopul legii va fi deci limita legală a dreptului de apreciere (a oportunităţii). Căci puterea discreţionară nu însemnă o libertate în afara legii, ci una permisă de lege”. Desigur, „scopul legii” reprezintă o condiţie de legalitate sau, după caz, de constituţionalitate a actelor juridice ale organelor statului şi de aceea poate fi considerat un criteriu pentru a delimita puterea discreţionară de excesul de putere.

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa unor instanţe internaţionale şi interne scopul legii nu poate fi singurul criteriu pentru a delimita puterea discreţionară (sinonimă cu marja de apreciere, termen utilizat de către CEDO), pentru că un act juridic al statului poate reprezenta exces de putere nu numai în situaţia în care măsurile adoptate nu urmăresc un scop legitim, dar şi în ipoteza în care măsurile dispuse nu sunt adecvate scopului legii şi nu sunt necesare în raport cu situaţia de fapt şi scopul legitim urmărit.

Adecvarea măsurilor dispuse de autorităţile statului la scopurile legitime urmărite repre­zintă un aspect particular al principiului proporţionalităţii. Semnificativă este opinia exprimată de Antonie Iorgovan, care consideră că limitele puterii discreţionare sunt stabilite de: „regulile pozitive scrise, principiile generale de drept înscrise, prin­cipiul egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative, dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii, principiul proporţionalităţii” (s.n.).

Prin urmare, principiul proporţionalităţii este un criteriu esenţial care permite delimitarea puterii discreţionare de excesul de putere în activitatea autorităţilor statului.

Acest principiu este consacrat explicit sau implicit în instrumente juridice internaţionale [amintim în acest sens, art. 29 parag. 2 şi 3 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, art. 4 şi 5 din Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale; art. 5 alin. (1), art. 12 alin. (3), art. 18, art. 19 alin. (3) şi art. 12 alin. (2) din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice; art. 4 din Convenţia – cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale; art. G Partea a V-a din Carta Socială Europeană – revizuită; art. 8, 9, 10, 11 şi 18 din Convenţia Europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau art. B13 din Tratatul privind Comunitatea Economică Europeană], sau de majoritatea constituţiilor ţărilor democratice (de exemplu, art. 20 pct. 4, art. 31 şi art. 55 din Constituţia Spaniei; art. 11, 13, 14, 18, 19 şi 20 din Constituţia Germaniei sau dispoziţiile art. 13, 14, 15, 44 şi 53 din Constituţia Italiei). Constituţia României regle­mentează expres acest principiu în art. 53, dar există şi alte dispoziţii consti­tuţionale care îl implică. În dreptul constituţional, principiul proporţionalităţii îşi găseşte aplicarea în special în domeniul protecţiei drepturilor şi libertăţilor funda­mentale ale omului. Este considerat ca un criteriu eficient de apreciere a legiti­mităţii intervenţiei autorităţilor statale în situaţia limitării exerciţiului unor drepturi. Mai mult, chiar dacă principiul proporţionalităţii nu este consacrat expres în constituţia unui stat, doctrina şi jurisprudenţa îl consideră ca făcând parte din noţiunea de stat de drept.

Acest principiu este aplicat în mai multe ramuri de drept. Astfel, în dreptul administrativ este o limită a puterii discreţionare, a autorităţilor publice şi reprezintă un criteriu de exercitare a controlului jurisdicţional al actelor administrative discreţionare. Aplicaţii ale principiului proporţionalităţii există şi în dreptul penal sau în dreptul civil. Principiul proporţionalităţii este regăsit şi în dreptul Uniunii Europene în sensul că legalitatea regulilor comunitare este supusă condiţiei ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului urmărit şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a atinge acest obiectiv.

Jurisprudenţa are un rol important în analiza principiului proporţionalităţii, aplicat în cazuri concrete. Astfel, în jurisprudenţa CEDO, proporţionalitatea este concepută ca un raport just, echitabil, între situaţia de fapt, mijloacele de restrângere a exerciţiului unor drepturi şi scopul legitim urmărit sau ca un raport echitabil între interesul individual şi interesul public. Proporţionalitatea este un criteriu care determină legitimitatea imixtiunilor statelor contractante în exercitarea drepturilor protejate de Convenţie.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a României, prin mai multe decizii a stabilit că proporţionalitatea este un principiu constituţional. Instanţa noastră constituţională a afirmat necesitatea stabilirii unor criterii obiective, prin lege, pentru principiul proporţionalităţii: „este necesar ca legislativul să instituie criterii obiective care să reflecte exigenţele principiului proporţionalităţii”.

Prin urmare, principiul proporţionalităţii se impune din ce în ce mai mult ca un principiu universal, consacrat de majoritatea sistemelor de drept contemporane, regăsit explicit sau implicit în norme constituţionale şi recunoscut de jurisdicţiile naţionale şi internaţionale.

Proporţionalitatea nu este numai o chestiune de fapt, ci reprezintă un principiu al dreptului, inclusiv al dreptului constituţional, iar instanţele judecătoreşti de drept comun, de contencios administrativ sau Curtea Constituţională îl pot invoca pentru a sancţiona excesul de putere. Instanţa noastră constituţională poate invoca explicit criteriul proporţionalităţii, numai în condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 53
alin. (2) din Constituţie. Prin urmare, nu există posibilitatea sancţionării excesului de putere a legislativului folosind criteriul proporţionalităţii şi în alte situaţii, în special în cazurile în care, prin măsurile dispuse legiuitorul depăşeşte ceea ce este necesar atingerii unui scop legitim.

Referitor la jurisprudenţa în materie a unor instanţe din alte state este semnificativ de amintit, Consiliul de Stat francez care a stabilit încă din anul 1950 că recursul pentru exces de putere trebuie să fie considerat ca fiind recursul deschis chiar şi în lipsa unui text legal, prin invocarea principiilor generale de drept, inclusiv a principiului proporţionalităţii.

Pornind de la constatarea că proporţionalitatea este un principiu general al dreptului, instanţele judecătoreşti îl pot invoca, chiar dacă nu este consacrat explicit într-un text legal, pentru că, aşa cum arată Dana Apostol Tofan: „încălcarea principiului proporţionalităţii nu este altceva decât depăşirea libertăţii de acţiune lăsată la dispoziţia autorităţii şi în ultimă instanţă, exces de putere”.

În literatura de specialitatea au fost identificate trei nivele de control jurisdicţional al actelor administrative:

a) controlul minim al regulilor de procedură (formă);

b) controlul normal al aprecierii juridice a faptelor;

c) controlul maximal, când jude­că­torul se pronunţă asupra necesităţii şi proporţionalităţii măsurilor administrative”.

Controlul maximal, de care face vorbire autorul citat, reprezintă corelaţia dintre legalitate şi oportunitate, altfel spus, dintre exigenţele principiul legalităţii şi a dreptului de apreciere al autorităţilor publice, proporţionalitatea neputând fi considerată ca un criteriu de supra legalitate, ci ca un principiu de drept a cărui principală finalitate o constituie delimitarea dintre puterea discreţionară şi excesul de putere în activitatea autorităţilor publice.

Am arătat anterior că principiul proporţionalităţii poate fi identificat implicit în mai multe dispoziţii din Constituţia României. Ne întrebăm dacă instanţa noastră de control constituţional ar putea invoca proporţionalitatea, în situaţiile în care acest principiu rezultă implicit din dispoziţiile constituţionale, ca principiu general al dreptului. Considerăm că răspunsul este afirmativ, deşi încercările în acest domeniu sunt încă timide, probabil şi datorită inexistenţei unei teorii moderne a principiului proporţionalităţii în drept, dar trebuie să remarcăm că există deja situaţii în care Curtea Constituţională a utilizat un „raţionament de proporţionalitate” ca instrument de interpretare a corelaţiei dintre dispoziţiile legale contestate, iar pe de altă parte dispoziţiile constituţionale, şi în situaţiile în care proporţionalitatea, ca principiu nu este exprimată expres de textele constituţionale. Edificator în acest sens sunt două aspecte: invocarea în jurisprudenţa Curţii Constituţionale a jurisprudenţei CEDO, care, în materia restrângerii exerciţiului unor drepturi, analizează şi condiţia de proporţionalitate şi al doilea aspect, utilizarea acestui principiu în situaţiile în care se pune problema respectării principiului egalităţii.

Paradoxal, utilizarea criteriului proporţionalităţii ar putea reprezenta un exces de putere, în lipsa unor elemente procedurale de determinare. Principalul pericol îl reprezintă în acest caz dimensiunea concretă a principiului. Totuşi, utilizând criteriile procedurale cu semnificaţia rezultată din jurisprudenţa instanţelor internaţionale, judecătorul român, inclusiv cel constituţional, poate să confere o dimensiune obiec­tivă proporţionalităţii şi să ofere o motivare rezonabilă atunci când utilizează acest principiu. Cu toate acestea, în jurisprudenţa instanţei noastre constituţionale există puţine decizii care analizează proporţionalitatea ca principiu, chiar şi atunci când se invocă dispoziţiile art. 53 alin. (2) din Constituţie.

Mai mult, jurisprudenţa instanţelor de drept comun sau de contencios administrativ din România nu cuprinde soluţii pentru a sancţiona excesul de putere folosind criteriul proporţionalităţii.

Actuala legea a contenciosului administrativ, care prevede expres sancţionarea excesului de putere, va permite fără îndoială instanţelor judecătoreşti specializate în materie să aplice principiul proporţionalităţii şi să contribuie astfel la înţelegerea şi explicarea lui.

De remarcat că în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, deşi nu este analizat conceptul de exces de putere, există situaţii în care principiul proporţionalităţii este aplicat (sau un raţionament de proporţionalitate), tocmai pentru a se constata dacă dispoziţiile cuprinse în legi sau în ordonanţe ale Guvernului, prin care se restrânge exerciţiul unor drepturi, sunt adecvate scopului legitim şi situaţiei de fapt. Declararea ca neconstituţională a unei dispoziţii normative pe considerentul nerespectării principiului proporţionalităţii, aplicat în această materie, semnifică în esenţă sancţio­narea excesului de putere, manifestat în activitatea Parlamentului sau a Guvernului. Tot exces de putere, sancţionat de Curtea Constituţională folosind criteriul proporţio­nalităţii, sunt şi situaţiile în care principiul egalităţii şi nediscriminării este încălcat, dacă prin lege sau printr-o ordonanţă de Guvern se aplică un tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o justificare rezonabilă sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite.

Două sunt finalităţile mai importante ale principiului constituţional al proporţio­nalităţii: controlul şi limitarea puterii discreţionare a autorităţilor publice şi respectiv garantarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale în situaţiile în care exercitarea lor ar putea fi condiţionată sau restrânsă. Proporţionalitatea este un principiu constitu­ţional, dar în multe cazuri nu există o consacrare normativă explicită, ci principiul este dedus prin diferite metode de interpretare din textele normative. Această situaţie creează unele dificultăţi în aplicarea principiului proporţionalităţii.

Mai trebuie subliniată şi importanţa acestui principiu ca şi criteriu de legitimitate a exercitării puterii statale, în limitele marjei de apreciere, conform competenţelor constituţionale şi legale.

În raport cu aceste considerente propunem, în perspectiva unei noi revizuiri a Constituţiei României, ca la art. 1 ce are denumirea marginală „Statul român”, să se adauge un nou alineat care să prevadă că: „Exercitarea puterii statale trebuie să fie proporţională şi nediscriminatorie”. În acest fel s-ar răspunde mai multor cerinţe:

1. proporţionalitatea este consacrată expres ca principiu general constituţional şi nu numai cu aplicare restrânsă în cazul restrângerii exercitării drepturilor şi libertă­ţilor fundamentale, aşa cum s-ar putea considera în prezent, având în vedere dispo­ziţiile art. 53 din Constituţie;
2. această nouă prevedere constituţională corespunde unor reglementări similare cuprinse în Tratatul TFUE sau în proiectul de Tratat de instituire a unei Constituţii pentru Europa, ceea ce este important în perspectiva aderării României la Uniunea Europeană;
3. această nouă reglementare s-ar constitui ca o veritabilă obligaţie constitu­ţio­nală pentru toate autorităţile statului de a-şi exercita atribuţiile în aşa fel încât măsurile adoptate să se înscrie în limitele puterii discreţionare recunoscute de lege şi să nu reprezinte un exces de putere;
4. se creează posibilitatea pentru Curtea Constituţională de a sancţiona, pe calea controlului de constituţionalitate al legilor şi ordonanţelor, excesul de putere în activitatea Parlamentului şi Guvernului, folosind drept criteriu principiul propor­ţionalităţii;
5. se poate realiza mai bine corelaţia dintre principiul proporţionalităţii şi princi­piul egalităţii.

4 Competenţa instanţelor judecătoreşti de
a cenzura actele juridice emise cu exces de putere

În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 554/2004, instanţele de contencios admi­nistrativ au competenţa de a cenzura actele administrative pentru exces de putere.

Deşi practica judiciară nu este generoasă în această privinţă, se poate reţine că excesul de putere există în situaţia în care administraţia are recunoscut un drept de apreciere şi depăşeşte limitele acestui drept, aducând atingere drepturilor subiective ale cetăţenilor.

Libertatea de apreciere în activitatea administraţiei publice, care se materializează în conceptul de oportunitate a actelor administrative, nu poate fi înţeleasă în afara prevederii legii. Excesul de putere reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 16
alin. (2) din Constituţie, care instituie supremaţia legii.

În baza acestui text constituţional, instanţele de contencios administrativ şi, în opinia noastră, toate instanţele judecătoreşti, în raport cu competenţa recunoscută de lege, pot cenzura actele juridice emise cu exces de putere. Principiul proporţio­nalităţii, aşa cum am arătat mai sus, poate fi un criteriu pentru a delimita puterea discreţionară manifestată în limitele legii de ceea ce reprezintă excesul de putere.

În acest context, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a reţinut că: „Într-un stat de drept, puterea discreţionară conferită autorităţii publice nu poate fi privită ca o putere absolută şi fără limite, întrucât exercitarea dreptului de apreciere prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, prevăzute de Constituţie sau de lege, constituie exces de putere, conform dispoziţiilor art. 2 din Legea nr. 554/2004”.

De asemenea, instanţa supremă a statuat că oportunitatea este un element al legalităţii. Prin urmare, puterea discreţionară a autorităţilor statului nu poate fi interpretată ca o libertate în afara legii, ci una în limitele acesteia.

Pe această linie de idei, susţinem că instanţele de drept comun, în afara celor de contencios administrativ, pot cenzura actele juridice emise cu exces de putere, bineînţeles în limita atribuţiilor stabilite de lege.

Exercitarea unei astfel de competenţe trebuie realizată cu respectarea următoa­relor condiţii:

1. Instanţa să fie sesizată, conform competenţei materiale, cu verificarea legalităţii actului juridic, precum şi în situaţia în care soluţionarea cauzei depinde de actul juridic contestat pentru exces de putere;

2. Actul juridic să nu se regăsească printre actele a căror legalitate este verificată de instanţele de contencios administrativ în conformitate cu Legea nr. 554/2004. Într-o astfel de ipoteză numai o instanţă de contencios administrativ poate constata excesul de putere;

3. Actul juridic să nu fie materializarea unei „competenţe legate” a autorităţii publice, altfel spus să exprime dreptul de apreciere recunoscut de lege unei autorităţi a statului.

4. Pentru existenţa excesului de putere, trebuie să se fi produs una dintre urmă­toarele consecinţe: încălcarea unui drept subiectiv; actul juridic a generat o discri­minare; s-a încălcat principiul proporţionalităţii, în sensul că măsura dispusă nu este adecvată situaţiei de fapt sau scopului urmărit de lege; nu au fost respectate atribuţiile constituţionale şi legale ale autorităţii publice emitente.

Soluţiile pe care le poate pronunţa instanţa de judecată în cazul în care constată că un act juridic este emis cu exces de putere, sunt diferite.

În situaţia în care este învestită cu examinarea legalităţii actului, constatând exis­tenţa excesului de putere, dispune anularea actului.

În cazul în care nu este învestită direct cu verificarea legalităţii unui astfel de act, dar constată că soluţionarea cauzei depinde de actul juridic emis cu depăşirea limi­telor „marjei de apreciere”, va constata excesul de putere şi nu va recunoaşte efectele juridice ale actului în cauza respectivă.

Un relativ recent exemplu de practică judiciară vine să confirme faptul că instan­ţele de drept comun, altele decât cele de contencios administrativ, se consideră competente să constate şi să cenzureze actele juridice emise cu exces de putere.

Curtea de Apel Piteşti, Secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, învestită cu soluţionarea recursului declarat de inculpatul R.D.M. împotriva încheierii de şedinţă
nr. 23/20.08.2008 a Tribunalului Vâlcea, prin care se respinsese inculpatului cererea de liberare provizorie sub control judiciar, ca inadmisibilă, a aplicat convingător şi justificat teoria excesului de putere.

Inculpatul este cercetat în stare de arest preventiv pentru săvârşirea mai multor infracţiuni prevăzute de Legea nr. 161/2003, dar şi pentru infracţiunea prevăzută de art. 208 alin. (1) coroborat cu art. 209 alin. (4) C.pen. din 1969 (speţa este în conformitate cu vechiul Cod penal – n.a.).

Potrivit dispoziţiilor art. 160² alin. (1) C.proc.pen., liberarea provizorie sub control judiciar, în cazul infracţiunilor intenţionate, se poate acorda numai atunci când legea pre­vede pedeapsa închisorii ce nu depăşeşte 18 ani. Deoarece pentru infracţiunea prevăzută de art. 208 alin. (1) combinat cu art. 209 alin. (4) C.pen. pedeapsa prevăzută de lege este mai mare de 18 ani, prima instanţă a respins cererea ca inadmisibilă.

Curtea de Apel Piteşti a admis recursul inculpatului, a casat în întregime încheierea ata­cată, a admis în principiu cererea de liberare provizorie sub control judiciar şi a trimis cauza spre rejudecare la Tribunalul Vâlcea, pentru a soluţiona cererea sub aspectul temeiniciei.

Pentru tema noastră de cercetare prezintă interes motivarea instanţei de recurs.

Pentru început, curtea reţine că, potrivit legislaţiei şi practicii în materie, într-un astfel de cadru procesual nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 334 C.proc.pen., privind schimbarea încadrării juridice.

Instanţa de control judiciar precizează că: „în aplicarea şi interpretarea legii, autori­tăţile publice, inclusiv parchetele şi instanţele judecătoreşti dispun de o marjă de apre­ciere, în limitele conferite de Constituţie şi lege, precum şi de situaţia de fapt ce rezultă din probele administrate”.

În continuare, instanţa subliniază principalele aspecte ale excesului de putere în activitatea autorităţilor statale.

Cu deplin temei, Curtea de Apel Piteşti precizează că: „Excesul de putere este o cate­gorie la care se referă unele acte normative dar, mai mult decât atât, reprezintă o realitate care poate fi constatată de către o autoritate publică, inclusiv de o instanţă judecătorească”.

Această susţinere a instanţei este justificată în raport cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Constituţie, care instituie supremaţia Constituţiei şi în general a legii. Prin urmare, un act juridic care este emis cu exces de putere reprezintă, implicit, o încălcare a dispoziţiilor
art. 16 alin. (2) din Constituţie.

Curtea constată că actele juridice de urmărire penală, prin care s-a reţinut în sarcina inculpatului R.D.M. săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 208 raportat la art. 209
alin. (4) C.pen. reprezintă un exces de putere din partea parchetului pentru mai multe motive: nu există o motivare temeinică, suficientă şi raţională pentru a se reţine această încadrare juridică; din actele şi lucrările dosarului rezultă că infracţiunile prevăzute de Legea nr. 161/2003 sunt reglementări speciale care derogă de la dispoziţiile generale prevăzute de art. 208 raportat la art. 209 alin. (4) C.pen. şi, prin urmare, acestea din urmă nu pot fi reţinute în sarcina inculpatului; încadrarea juridică a faptelor săvârşite de inculpat reprezintă exces de putere, deoarece este de natură să încalce în mod nejustificat exerci­tarea dreptului fundamental la libertate individuală, garantat de dispoziţiile art. 23 din Constituţie. Una dintre garanţiile constituţionale pentru liber­tatea individuală este aceea prevăzută de art. 23 alin. (10) din Constituţie, potrivit cărora: „Persoana arestată preventiv are dreptul să ceară punerea sa în libertate provizorie sub control judiciar sau pe cauţiune”.

În baza acestor considerente, instanţa de recurs reţine că actele de urmărire penală referitoare la încadrarea juridică a faptelor săvârşite de inculpat sunt emise cu exces de putere şi încalcă dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Constituţie.

Prin urmare, stabileşte instanţa: „nu se vor lua în considerare la aprecierea asupra admisibilităţii cererii de liberare provizorie sub control judiciar dispoziţiile art. 208 raportat la art. 209 alin. (4) C.pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.pen.” Suntem întru totul de acord cu argumentarea şi concluziile instanţei.

Bibliografie

• M. Andreescu, F. Mitrofan, Drept constituţional. Teoria generală, Ed. Universităţii din Piteşti, Piteşti, 2006
• M. Andreescu, Principiul proporţionalităţii în Dreptul constituţional, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007
• D. Apostol Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999
• I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1988
• I. Deleanu, Justiţie constituţională, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994
• D.C. Dragoş, Procedura contenciosului administrativ, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002
• T. Drăganu, Introducere în teoria şi practica statului de drept, Ed. Dacia,
  Cluj-Napoca, 1992
• L. Duguit, Manuel de Droit Constitutionnel, Paris, 1907
• I.V. Gruia, Puterea discreţionară în funcţiunile Statului, în Pandectele săptă­mânale, 1934
• A. Hauriou, Droit constitutionnel et institution politiques, Ed. Montchrestien, Paris, 1972
• Gh. Iancu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014
• C. Ionescu, Drept constituţional şi instituţii politice – sistemul constituţional românesc, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997
• A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, Ed. Nemira, Bucureşti 1996
• R.A. Lazăr, Legalitatea actului administrativ. Drept românesc şi drept comparat, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004
• P. Miculescu, Statul de drept, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998
• I. Muraru, E.-S. Tănăsescu, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011